El tema de los perros vagos y de la tenencia de animales domésticos –no obstante su antiguo origen– está poniendo en discusión diversos problemas de carácter jurídico sobre los que conviene reflexionar. La competencia de su control, el método de su eliminación, la existencia o no de derechos de los animales, aportan variadas discusiones para plantear una solución que garantice tanto a autoridades, proteccionistas de animales, como a la comunidad en general.

Para controlar la sobrepoblación canina se vienen desarrollando –aunque aisladamente–mecanismos que intentan controlar la natalidad de nuevos perros, educar a la comunidad y sancionar a los dueños de mascotas que no asumen responsablemente su tenencia. Así, algunas Municipalidades del país han dictado Ordenanzas que pretenden regular la tenencia de mascotas dentro de su comuna; Ordenanzas, sin embargo, que no resultan del todo feliz cuando se trata de buscar su armonía con nuestro ordenamiento constitucional.

Es el caso de la Municipalidad de Pucón, que con fecha 29 de agosto de 2000 aprobó mediante decreto Nº 1.310 el denominado Reglamento de los Animales Caninos, estableciendo una serie de limitaciones en esta materia, entre ellas:

- La obligación de adquirir una placa identificatoria de todo animal canino, adquisición que deberá ser hecha en la Municipalidad de Pucón con un valor de un 4% UTM.

- La obligación de los animales considerados mascotas de permanecer en el domicilio del propietario sin que causen molestias a los vecinos, pudiendo excepcionalmente circular por las vías públicas acompañados de sus dueños y refrenados de una cadena u otro medio de sujeción.

- Se limita el número de animales caninos que podrán ser mantenidos en forma simultánea en una propiedad, el que será proporcional a la superficie de la misma estableciéndose como límite un canino por cada 300 metros cuadrados.

- La prohibición de mantener animales caninos en edificios, block de departamentos y condominios, salvo autorización concedida por la totalidad de los copropietarios, en cuyo caso deberán permanecer confinados dentro de la vivienda.

- La obligación de los propietarios de animales de permitir el acceso de los fiscalizadores, así como acatar las determinaciones técnicas de ellos emanadas.

Estas limitaciones nos merecen algunos comentarios sobre su legalidad y la vulneración de derechos constitucionales, lo que motivó un recurso de protección interpuesto en la Corte de Apelaciones de Temuco por un propietario de 3 perros que no cumplía con los mínimos de superficie exigidos por la Ordenanza.

a) LA LIMITACIÓN DEL NÚMERO DE ANIMALES POR SUPERFICIE COMO ATENTADO CONTRA EL DERECHO DE PROPIEDAD.

Una primera observación nos hace reflexionar sobre la competencia que tendrían las Municipalidades para limitar el número de animales que pueden mantenerse dentro de una propiedad.

El Código Sanitario, en su artículo 77, entrega esta atribución a un Reglamento de carácter sanitario, reglamento que hasta la fecha no se ha dictado.

Claramente se ha entregado, entonces, la atribución de fijar el número máximo de animales a un reglamento, es decir, un conjunto sistemático de normas jurídicas de carácter general y obligatorio emanada del Poder Ejecutivo en uso de su potestad reglamentaria para dar aplicación a las leyes o para el ejercicio de sus atribuciones.

Carece, entonces, una determinada Municipalidad de tal atribución, no pudiendo considerarse que la sola referencia a que las Municipalidades podrán desarrollar funciones relacionadas con la salud pública y la protección del medio ambiente (artículo 4º letra b de la Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades), pueda superponerse sobre lo establecido por ley. Lo contrario sería aceptar que las municipalidades –en aras de facultades del todo genéricas– puedan crear dentro de su comuna un verdadero Estado jurídico propio en materias de trascendencia nacional como lo son la mantención de la salud, la educación y la cultura, el transporte y tránsito públicos, etc.

Recordemos en esta materia, que en virtud del principio de legalidad, los órganos del Estado sólo pueden actuar válidamente dentro de su competencia, bajo sanción de nulidad de derecho público. Es decir, una Municipalidad no podrá entonces invadir la competencia de otros servicios públicos, mediante una simple ordenanza municipal –de aplicación local– pues con ello se encuentra vulnerando flagrantemente la Constitución.

En esta materia no se discute –claro está– la facultad que tienen estas corporaciones para dictar resoluciones de carácter general dentro de la comuna, pero esta facultad está limitada en dos aspectos: en cuanto a materias de su competencia y en cuanto estas materias no estén reguladas por ley y no sean de competencia de otros órganos de la Administración.

Entrando derechamente a la limitación establecida –ilegalmente como se ha dicho– por la Municipalidad de Pucón, cabe hacer algunas consideraciones sobre el límite establecido en forma proporcional a la superficie de terreno:

- Por una parte, resulta ser sin duda arbitrario, toda vez que no parece lógico ni fundado en establecer cierto número de metros cuadrados que habiliten para poseer un perro. ¿Por qué no 100 o tal vez 1.000 metros cuadrados? No existe consideración alguna al respecto. Un perro puede tener variedad de tamaños y pesos y no aparece justificada la proporción. Es decir, tal limitación se debe al solo capricho del redactor de dicha Ordenanza.

- Por otra parte, es discriminatorio, toda vez que –como en la antigüedad– depende de la superficie del terreno de que se es propietario, favoreciendo sin lugar a dudas a quienes poseen mayores extensiones de terrenos, contra quienes no poseen dicha extensión mínima. Ninguna vivienda social de este país podría contar jamás con perros, animales de gran compañía para quienes sufren necesidad económica o afectiva.

- Por último, vemos claramente con dicha limitación una vulneración al derecho de propiedad.

En efecto, el Código Civil –recordemos– establece que los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Las cosas corporales pueden ser muebles o inmuebles. El artículo 567 del Código citado califica de cosas muebles a los animales. Por su parte, se establece que las cosas incorporales son derechos reales o personales, señalándose que sobre éstas existe una especie de propiedad.

El artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República garantiza a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, agregando más adelante que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.

La garantía constitucional tiene un carácter amplio, y en materia proteccional así ha sido reconocido por la jurisprudencia, extendiendo ampliamente el objeto protegido como las facultades del dominio. Así, se han acogido acciones sobre el derecho incorporal a la imagen, a la educación, al cargo público, e incluso sobre el derecho a ver una determinada señal de televisión.

Al limitar la Ordenanza impugnada el número de mascotas ha perturbado y privado el derecho de propiedad de los dueños de mascotas, tanto de quienes no alcanzan a la superficie mínima para poseer un perro como para quienes teniendo la superficie, poseen más de uno.

Por su parte, se amenaza, perturba y priva del derecho que se tiene a poseer mascotas. Sabido es que –en la opinión de muchas personas– los animales contribuyen al enriquecimiento espiritual de la comunidad. Con ellos, los niños aprenden valores como la amistad, la lealtad, el respeto, debiendo considerarse además que el perro, desde tiempos inmemoriales, es considerado fiel compañero del hombre. El Estado, tal como lo reconoce la Constitución Política de la República en su artículo 1º, tiene por fin el bien común, debiendo así contribuir a crear las condiciones sociales y culturales que permitan a la población su mayor realización espiritual y material posible, objetivos a los que no contribuye la aplicación de esta Ordenanza.

La Corte de Temuco, en sentencia pronunciada con fecha 30 de enero del 2001, acogió en parte nuestro planteamiento al señalar en su considerando tercero que significa una limitación a la facultad de adquirir el dominio de uno o más perros y sabido es que el Nº 24 de la Carta Fundamental expresa a la letra que sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.

b) LA EXIGENCIA DE PLACA O PATENTE ¿FACULTAD MUNICIPAL, ILEGALIDAD O LIMITACIÓN AL DOMINIO?

En relación a la exigencia de una placa y pago de arancel, cabe señalar en esta parte que los impuestos sólo pueden ser establecidos por ley (artículo 60 N° 14 de la Constitución Política de la República). La Constitución señala que todos los tributos ingresarán al patrimonio de la nación y excepcionalmente, y dentro de los marcos que establezca la misma ley, podrá autorizar que los tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificación local puedan ser establecidos por autoridades comunales y destinados a obras de desarrollo comunal. En materia municipal, la ley orgánica respectiva N° 18.695 de 1988 autoriza a las Municipalidades a cobrar determinados tributos que se relacionan con servicios y autorizaciones que se conceden dentro de la comuna respectiva, como los derechos y las licencias.

La licencia o patente de circulación de animales domésticos no se asemeja a ninguno de los tributos establecidos por la Ley Orgánica de Municipalidades o por la Ley de Rentas Municipales. Así lo ha reconocido la Corte de Apelaciones de Valparaíso en sentencia de fecha 13 de enero de 1999, la que declaró que la exigencia de cobro de licencia para tenencia de animales, en cuanto impone el pago de un arancel anual, constituye un verdadero tributo no contemplado dentro de los autorizados cobrar a las municipalidades, Corte que ordenó además anular la Ordenanza respectiva en lo pertinente. (Rol Nº 513-98 Reclamo de ilegalidad, Cortés Nieme con Municipalidad de El Quisco).

La Corte de Temuco, por su parte, no se pronunció sobre la legalidad o ilegalidad del establecimiento de este tributo por considerar que no estaba protegido por la acción de protección, pero su aplicación respecto a determinados bienes puede ser considerado como una perturbación el ejercicio del derecho de propiedad que se tiene respecto a ese bien. En forma que, si se cobra una cantidad por el hecho de tener un perro, se está perturbando en alguna forma el legítimo ejercicio del derecho de propiedad sobre los perros (Considerando 8º).

Así, tal cobro de patente es considerado por la Corte de Apelaciones de Temuco como una perturbación al derecho de propiedad, garantizado éste por la Constitución y protegido por esta acción.

c) FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR

La Ordenanza en referencia permite –como se ha dicho– el ingreso de fiscalizadores a los hogares de los propietarios de mascotas. Aunque dicha Ordenanza no señala específicamente que es el ingreso a los hogares, debemos entenderlo de esa forma pues es allí donde normalmente se encuentran los perros domésticos.

Diversos son los resguardos legales en materia de inviolabilidad del hogar cuya oportunidad no es ésta de detallar, pero valga señalar que ni siquiera en la comisión de un delito o en la investigación de un hecho los agentes de policía están autorizados para ingresar libremente a recintos privados sin que medien previamente las autorizaciones judiciales correspondientes, resultando sorprendente que se le confieran estas atribuciones a funcionarios municipales.

La Corte de Temuco así también lo ha estimado, acogiendo el recurso en esta parte, porque no caben dudas que la facultad otorgada a los fiscalizadores y la obligación que se impone a los propietarios de perros en verdad amenaza el derecho constitucional de inviolabilidad del hogar (Considerando quinto).

Mención especial queremos hacer al atentado a la integridad síquica que podría manifestar una persona si se priva a ésta de los animales domésticos que posee. Si bien esta garantía fue invocada en el recurso de protección a que nos hemos venido refiriendo, la Corte estimó no encontrarse amenazada dicha integridad. De las cualidades de los perros –dice la Corte– no se puede dudar y, por lo mismo, se da por cierto que la pérdida de uno de esos fieles compañeros ha de producir un dolor de carácter psíquico o moral en quien disfrutó de su generosa compañía. Pero, con todo, resulta aventurado suponer que una disposición de la Ordenanza pueda afectar el derecho constitucional de integridad a la vida psíquica de una persona. Se supone que la integridad psíquica de una persona no puede perderse sino por causas que destruyan el ánimo, en forma tal que pueda hablarse de perderla enteramente, o desintegrarse psíquicamente (Considerando 7º).

Discrepamos absolutamente de lo planteado por la Corte, ya que sin duda, de haberse cumplido la Ordenanza el recurrente y todo aquel que poseía mascotas fuera de los límites de la Ordenanza debían desprenderse de ellas ocasionando sin duda angustias de mayor o menor gravedad según cada caso. El recurrente de protección era socio de una organización de protección a los animales y, por lo tanto, ha de suponerse que siente una gran sensibilidad por los animales, como así también su familia, y el hecho de tener que prescindir de sus mascotas provocaría una destrucción de ánimo en los términos señalados por la sentencia. Graves son las consecuencias síquicas, en especial en los niños cuando pierden una mascota muy querida y si ello no es estimado como una amenaza a la integridad síquica de las personas, no sabemos entonces cuál sería el nivel de atentado exigido por la Constitución para requerir la protección jurisdiccional.

En conclusión, la facultad que poseen las Municipalidades en orden a dictar Ordenanzas locales y de contribuir al desarrollo comunal, no puede vulnerar en forma alguna las normas de competencia claramente establecidas por ley y, mucho menos, vulnerar las garantías individuales en aras de satisfacer las necesidades de la comunidad local.

Por Marisa Navarrete Novoa, abogada, Concepción